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2019年全国硕士研究生招生考试亚博app在线下载(非法学、法学)专业学位联考专业基础课答案及解析

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说明:非法学、法学相同的题目标题前带有“*”。【n】法学题号。

■第一部分? 选择题与简述题

一、单项选择题:每小题1分。

1.【答案】C

【考点】追诉期限

【解析】根据《刑法》第87条规定,法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过20年不再追诉,但如果20年以后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准,可以追诉,故A项错误。根据《刑法》第88条规定,在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,以及被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制。故B项错误。根据最高人民法院《关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》规定,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,犯罪的追诉期限从挪用行为实施完毕之日起计算;挪用公款数额较大、超过3个月未还的,犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算。挪用公款行为有连续状态的,犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日或者犯罪成立之日起计算。故C项正确。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定,玩忽职守行为造成的重大损失当时没有发生,而是玩忽职守行为之后一定时间发生的,玩忽职守罪的追诉期限应当从危害结果发生之日起计算。故D项错误。

2.【答案】C

【考点】破坏选举罪

【解析】破坏选举罪的构成要件包括:(1)侵犯客体是公民的民主权利,即选举权与被选举权和国家的选举制度。(2)客观方面是在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时,以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段破坏选举或者妨碍选民和代表自由行使选举权和被选举权,情节严重的行为。(3)犯罪主体是一般主体,只限自然人。(4)主观方面是直接故意,并具有破坏选举的目的。ABD项错误,C项正确。

3.【答案】C

【考点】罪过

【解析】间接故意,指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生的心理态度。甲明知自己的枪法不好,很有可能打中旁边的赵某,依然放任了危害结果的发生,所以甲对赵某死亡结果的心理态度属于间接故意,故C项正确。排除ABD项。

4.【答案】D

【考点】洗钱罪

【解析】根据《刑法》第191条的规定,洗钱罪的上游犯罪是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。ABC项属于洗钱罪的上游犯罪,只有D项符合题意,故D项正确。

5.【答案】B

【考点】法条竞合

【解析】法条竞合指刑法中有一些条文之间在内容上存在重复或交叉的情况。盗窃罪客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。贪污罪客观方面表现为国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。故贪污罪与盗窃罪客观方面都有“窃取”行为,存在法条竞合关系,而侵占罪、诈骗罪、抢夺罪客观方面均不含“窃取”行为,与盗窃罪不存在存在法条竞合关系,故B项正确,排除ACD项。

6.【答案】B

【考点】窝藏罪

【解析】窝藏罪是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿的行为。窝藏犯罪分子的行为,有以下3种情况:(1)为犯罪分子提供隐藏处所;(2)提供财物,资助或协助犯罪人逃匿;(3)为犯罪分子提供交通工具,指示行动路线或逃匿方向等。本题中,甲明知乙是犯罪的人,B项中转账5000元给乙供其外出躲避,属于提供财物资助或协助犯罪人逃匿,构成窝藏罪,故B项正确。ACD不属于上述窝藏罪的行为方式,故排除。

7.【答案】D

【考点】开设赌场罪

【解析】开设赌场罪是指开设赌场的行为。以下行为属于“开设赌场”:(1)建立赌博网站并接受投注的;(2)建立赌博网站并提供他人组织赌博的;(3)为赌博网站担任代理并接受投注的;(4)参与赌博网站利润分成的。(参见亚博app在线下载教材《考点解析》)。本题甲为赌博网站担任代理并接受投注的,情节严重,完全符合开设赌场罪的全部构成要件,构成开设赌场罪,D项正确。帮助信息网络犯罪活动罪指明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的行为。赌博罪是指以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的行为。AB项与题意不符,排除。非法经营罪指违反国家规定,非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为,与开设赌场罪存在法条竞合,适用特别法条排斥一般法条,故排除C项。

8.【答案】D

【考点】利用影响力受贿罪

【解析】B项受贿罪的主体是国家工作人员,C项职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员,甲的主体资格不符,排除BC项。诈骗罪客观方面表现为实施了虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为,与题干表述行为不符,排除A项。利用影响力受贿罪的主体:包括两类:①国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,②离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。本题,甲符合国家工作人员(交警)工作人员关系密切的人,并通过该国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,并收受请托人巨额财物,符合了利用影响力受贿罪客观特征,故D项正确。

9.【答案】B

【考点】食品监管渎职罪与受贿罪

【解析】甲作为国家机工作人员,收受张某的巨额财物,构成受贿罪,负有食品安全监督管理职责,对其销售不符合安全标准食品的行为不履行监管职责,导致了重大食品安全事故,后果特别严重,构成食品监管渎职罪。根据《两高关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》(2012)第3条规定:国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂,同时构成受贿罪的,除刑法另有规定外,以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。故只有B项正确。

10.【答案】A

【考点】组织卖淫罪

【解析】组织卖淫罪指以招募、雇佣、纠集、强迫、引诱、容留等手段,管理或控制多人(3人以上)从事卖淫的行为。根据《两高关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》(2017)第1条规定,以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫,卖淫人员在3人以上的,应当认定为刑法第358条规定的“组织他人卖淫”;组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小,不影响组织卖淫行为的认定。据此A正确,排除BD项。组织卖淫罪主观方面表现为故意,一般是以营利为目的,也可以是出于其他目的。排除C项。考生法硕复习应该以科教园法硕《考点解析》为蓝本,考试涉及的考点教材中均有覆盖与详细解析。

*11【1】.【答案】D

【考点】罪刑法定原则

【解析】罪刑法定原则的基本内容(摘自《考点解析》):(1)法定化:即犯罪和刑罚必须事先由法律明文规定,不允许法官自由擅断。①这里的法律是指全国人大及其常委会制定的有效的法律、法令,通常是行为当时有效的法律,对新法生效前发生的犯罪行为,我国采取从旧兼从轻原则。②犯罪的刑种、刑名和刑罚幅度都必须由法律明文规定。(2)明确化:即对于什么行为是犯罪以及犯罪所产生的法律后果,都必须作出具体的(实体性)规定,并用文字表述清楚。①根据法定化和明确化的要求,禁止采用习惯法、类推解释、重法溯及既往、行为后的重法(对被告不利的法律)、不明确的罪状、不确定的刑罚等。②罪刑法定原则不反对相对不确定的法定刑,不禁止适用有利于行为人的事后法(从旧兼从轻)。(3)合理化:即罪刑法定原则要求合理确定犯罪的范围和惩罚的程度,防止滥施刑罚,禁止采用过分的、残酷的刑罚。据此B、C错误,D项正确。简单罪状即在刑法分则条文中只简单地描述具体犯罪的基本特征而不作更多的解释。这类罪状都为人们所熟知,一看罪状就知道该种行为是哪种犯罪,并不缺乏明确性,并不违反罪刑法定原则,故A项错误。

*12【2】.【答案】B

【考点】刑法的空间效力

【解析】刑法的空间效力是常考点,关于我国刑法的属人管辖权,《刑法》第7条规定,中国公民在中国领域外犯罪,原则上适用中国刑法。本案中,我国公民甲在我国领域外犯罪,可以依据属人原则适用我国刑法,故B项正确。

*13【3】.【答案】C

【考点】不作为犯罪

【解析】不作为构成犯罪,需要具备以下前提条件:(1)行为人负有某种特定的义务;(2)行为人能够履行义务;(3)行为人不履行特定义务,造成或者可能造成危害结果。其中义务的来源包括:(1)法律上的明文规定;(2)行为人职务上、业务上的要求;(3)行为人的法律地位或法律行为所产生的义务;(4)行为人自己先前行为具有发生一定危害结果的危险的,负有防止其发生的义务。A、B项甲乙缺乏上述特定的义务,不构成成犯罪,排除。D项丁拒绝签字与其妻跳楼身亡与之间不具有刑法上的因果关系,也不构成犯罪,排除。只有C项,丙负有抚养义务,有能力履行,而没有履行义务,造成小孩死亡的严重后果,构成不作为犯罪,故选C项。

*14【4】.【答案】A

【考点】继续犯的典型犯罪

【解析】继续犯是指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到实行终了,犯罪行为与不法状态在一定的时间内同时处于继续状态的犯罪。继续犯主要包括三种类型:(1)持有型犯罪。如非法持有毒品罪;非法持有枪支、弹药、爆炸物罪;非法持有假币罪;窝赃罪、窝藏毒品罪等。(2)不作为犯罪往往具有继续犯的特点。如遗弃罪;拒不执行判决、裁定罪;战时拒绝、逃避兵役等。(3)侵犯人身自由的犯罪。如绑架罪,非法拘禁罪,拐卖妇女儿童罪。排除BCD项。诈骗罪的犯罪行为自既遂后即告终了,不是继续犯,符合题意,故选A项。

*15【5】.【答案】A

【考点】防卫过当

【解析】正当防卫是指为了使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对实施侵害的人所采取的合理的防卫行为。防卫过当是指正当防卫明显超过了必要限度造成重大损害的行为。本题甲被王某等人关在办公室十几小时并持续辱骂,存在正在进行的不法侵害,不属于假想防卫,排除B项。甲的行为具有防卫性质,但王某等人的不法侵害并未严重危及甲人身安全的行为,不属于特别防卫的条件,甲持水果刀将王某刺成重伤,则属于超过必要限度造成重大损害,故甲的行为应认定为防卫过当,A项正确,排除D项。C项超纲,为干扰项,一般来说,偶然防卫是指行为人客观上针对正在进行的不法侵害实施了防卫行为,但主观上没有防卫意识。本题甲具有防卫意识,排除C项。

*16【6】.【答案】B

【考点】犯罪中止

【解析】犯罪中止是指在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪形态。所谓犯罪过程中,是指从犯罪预备开始到犯罪既遂以前的全过程。甲持刀潜伏在范某家门口树林里,是为了犯罪制造条件的行为,尚未着手,即未能发展到犯罪实行阶段,属于犯罪预备阶段,因惧怕受到法律惩罚,弃刀回家,则是在犯罪预备阶段自动放弃犯罪,成立故意杀人预备阶段的犯罪中止,故B项正确。

*17【7】.【答案】C

【考点】虐待被监护、看护人罪

【解析】本题改编于新闻案例,虐待被监护、看护人罪是指对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人,情节恶劣的行为。本题幼儿园教师甲对幼儿具有看护职责的人,虐待被看护人,情节恶劣,故构成虐待被监护、看护人罪,C项正确。未造成伤害后果,排除D选项。AB项很容易排除。

*18【8】.【答案】C

【考点】挪用公款罪

【解析】挪用公款归个人使用的情形,考试中多次考查。根据2002年全国人大常委会的解释,有下列情形之一的,属于挪用公款“归个人使用”:(1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(2)以个人名义将公款供其他单位使用的;(3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。据此,ABD项错误,故C项正确。

*19【9】.【答案】B

【考点】终身监禁

【解析】根据《刑法》第383条、《刑法》第386条规定,终身监禁是对贪污、受贿数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。B正确,CD错误。终身监禁是一种刑罚执行措施,不是新的刑罚种类,故A项错误。

*20【10】.【答案】D

【考点】紧急避险、入户盗窃、转化型抢劫、放火罪

【解析】本题是案例式选择题,具有一定的综合性。这类考题,只要考生学会理清脉络,结合选项分析案情就不难回答。首先,甲饥饿难耐而行窃,“饥饿难耐”从常识上就能判断出不能构成刑法上的紧急避险的理由,其不是“正在发生的危险”,也不是“不得已而采取的行为”,可以排除A项。甲夜入位于高层住宅一楼的小超市行窃,涉及“入户抢劫”“入户盗窃”中“户”的认定,这是一个考试要点,在教材《考点解析》有详细解析,也不难,入户盗窃是指非法进入供他人家庭生活,与外界相对隔离的住所盗窃的,对于入户盗窃,因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为,应当认定为入户抢劫。根据《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》(2016)规定的精神,对于部分时间从事经营、部分时间用于生活起居的场所,在非营业时间,应认定为入户中的“户”。甲非营业时间进入店主夫妇一直居住的住宅一楼的小超市,符合上述司法解释精神,应认定甲入户盗窃,排除B项。甲盗窃被发现,暴力砍死店主,砍伤店主妻子转化为入户抢劫罪,而不在认定故意杀人罪,排除C项。对与甲点燃现场易燃物,已经具有造成严重后果的危险性,故构成放火罪既遂。根据《刑法》第115条规定,放火致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,属于结果加重犯,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。即放火致人死亡的按照放火罪一罪处罚。故D项表述正确。纵观本案,甲构成抢劫罪、放火罪,按照抢劫罪加重情节与放火罪加重情节数罪并罚,但选项中没有问及本问题。

*21【11】.【答案】D

【考点】民法调整的对象

【解析】民法调整的对象是平等主体之间人身关系和财产关系。A项所述不产生人身关系和财产关系,故排除。B项所述主体,两者并非平等主体,故排除。C项中的恋爱关系,不产生民法上的人身关系和财产关系,不是民法调整的对象,故排除。D项中公安局与提供破案线索者之间在法律地位上是平等的,不存在隶属关系,公安局发布的悬赏广告,若特定行为人提供破案线索者,提供破案线索者有权请求公安局支付报奖励3000元,两者形成的是财产关系,受民法调整,故D项正确。

*22【12】.【答案】B

【考点】侵权责任

【解析】根据《侵权责任法》第28条规定,损害是因第三人造成的,第三人应当承担侵权责任。本案甲撞伤丙是由于共享单车途中刹车失灵所致,而共享单车是由第三人乙公司运营,乙公司对其运营的共享单车负有维修养护的责任,故应当由乙公司承担赔偿责任,故B项正确。

*23【13】.【答案】C

【考点】为设立法人从事的民事活动

【解析】根据《民法总则》第75条规定,设立人为设立法人从事的民事活动,其法律后果由法人承受;法人未成立的,其法律后果由设立人承受,设立人为二人以上的,享有连带债权,承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任,第三人有权选择请求法人或者设立人承担。结合题意,乙公司有权选择甲或者蓝天公司支付到期未付的租金,故C项正确。

*24【14】.【答案】C

【考点】监护人的设定

【解析】在甲丧失民事行为能力后,根据《民总》第28条规定,甲的妻子乙、成年的儿子丙,还有好友戊都具有法定监护人资格,并且配偶乙的顺序在前。甲与丁事先协商,以书面形式确定丁为甲的监护人,属于《民总》第33条规定的意定监护。意定监护体现了被监护人的自由意志,是对自愿原则的尊重,故效力优先于法定监护故C项正确。

*25【15】.【答案】D

【考点】宣告死亡的撤销

【解析】根据《民法总则》第51条规定,死亡宣告被撤销的,婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复,但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。甲被宣告死亡后,因乙与丙已经再婚,则甲乙之间的婚姻关系不能自动恢复,乙丙之间的婚姻关系也不会自动解除,故AB项错误。丙替甲代为清偿了1万元欠款,丙有权要求甲偿还该1万元,D项正确。丙代替甲偿还了欠了的1万元,根据题意,应该认定为甲的个人债务,丙不能向乙主张债权,排除C项。

*26【16】.【答案】A

【考点】个人信息保护

【解析】本题中的姓名、身份证号码、电话、家庭住址等信息属于个人信息,甲公司将售房过程中收集到的购房者的个人信息打包出售,根据《民法总则》第111条规定,侵害了购房者的个人信息权,故A项正确。

*27【17】.【答案】B

【考点】代为清偿

【解析】本题甲请乙帮忙买单,乙的付款行为,显然不是赠与与无因管理行为,很容易排除AC项;甲请同事吃饭,与饭店之间形成债权债务关系,第三人乙代替甲履行债务,属于代为清偿,B正确。情谊行为不属于民法调整的范围,不形成民法上的债权债务关系,应排除。

*28【18】.【答案】D

【考点】要约

【解析】要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。承诺是受要约人向要约人作出的同意要约的意思表示。A项中“你出多少钱”,内容不具体,属于要约邀请而非要约,故A项错误。B项中乙说“20万元可以马上拿走”内容具体确定,属于要约而非要约邀请,故B项错误。根据《合同法》第23条的规定,要约以对话方式作出的,没有约定,应当即时作出承诺,在乙以对话方式作出要约“20万元可以马上拿走”,甲没有即时作出承诺,故乙的邀约失效,甲携款20万元前来购买时,合同尚未成立,C项错误。D.项中乙说“25万元才能卖”属于新要约,表述正确,故选D。

*29【19】.【答案】D

【考点】按份共有人的优先购买权

【解析】当按份共有人转让自己的份额时,在同等条件下,其他共有人享有优先购买权。根据司法解释,两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时,请求按照转让时各自份额比例行使优先购买权的,应予支持。故本题选D。

*30【20】.【答案】A

【考点】委托代理

【解析】委托代理是指基于被代理人的委托授权而发生的代理。《民法总则》第162条规定,代理人在代理权限内,以被代理人名义实施的民事法律行为,对被代理人发生效力。根据规定,代理行为的后果直接由被代理人承担。包括设定的权利归被代理人享受,义务归被代理人承担,也包括代理人的行为给他人造成的损害由被代理人赔偿,一般情况下,代理人与第三人之间不因代理行为而产生权利和义务关系。本案中,因代理行为产生的罚款自然应有被代理人乙承担,故A正确。乙的国际机票费用,甲乙双方没有约定,且甲身为导游带团赴国外旅游,其机票支出是出于带团本身的需要,甲要求乙分担国际机票的费用也没有法律依据,故B项错误。手表存在质量问题后果亦由乙承受,乙可以向手表的生产者或销售者主张权利,但不能向甲主张权力,故C项错误。甲的代理人行为其法律后果直接由被代理人承受,包括优惠折扣所得利益,故D项错误。

31.【答案】A

【考点】保证人须符合的法定条件

【解析】保证人须符合法定条件,根据《担保法》第7条至第10条的规定:①具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人;②国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外;③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人;④企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。据此,A项符合题意。

32.【答案】B

【考点】收养关系的解除

【解析】《收养法》第26条第2款规定,收养人不履行抚养义务,有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为的,送养人有权要求解除养父母与养子女间的收养关系。据此,A错误,B正确。《收养法》第26条第1款规定,收养人在被收养人成年以前,不得解除收养关系,但收养人、送养人双方协议解除的除外,养子女年满10周岁以上的,应当征得本人同意。《收养法》第28条规定,当事人协议解除收养关系的,应当到民政部门办理解除收养关系的登记。据此,C项错误。《收养法》第27条规定,养父母与成年养子女关系恶化、无法共同生活的,可以协议解除收养关系。不能达成协议的,可以向人民法院起诉。据此,D项错误。

33.【答案】A

【考点】侵权

【解析】乙销售的裙子面料不是其宣传的真丝,存在欺诈行为,甲因此给予差评是正当行使民事权利的体现,不构成侵权,故A项正确。甲装店店主的身份是干扰项,因为其行为是正当权利的行使。

34.【答案】D

【考点】债权人的撤销权

【解析】对于债务人有偿转让财产,根据《合同法》第74条规定,债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。对于本案,甲有偿转让汽车给丙,虽然丙知情,根据司法解释,转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的,一般可以视为明显不合理的低价,甲转让汽车的价格4万元,是市场价5万元的80%,不属于明显不合理的低价转让财产,故债权人乙无权请求确认无效,即不符合法定撤销权的条件,故只有D表述正确,ABC项错误,故选D项。

35.【答案】B

【考点】无效婚姻的效力

【解析】婚姻成立条件包括结婚的实质要件和结婚的形式要件。结婚的实质要件包括:双方完全自愿,达到法定婚龄,不具有直系血亲和三代以内的旁系自然血亲与有医学上认为不应当结婚的疾病。结婚的形式要是结婚登记。题目中没有表述甲与丙具有禁止结婚的情形,且已完成登记,故甲与丙的婚姻成立,排除D项。我国婚姻可撤销的原因只有一个,即胁迫,与本题题意不符,排除C项。根据《婚姻法》第10条的规定,重婚属于婚姻无效的情形之一,甲与乙登记结婚,合法有效,在婚姻存续期间,甲又与丙登记结婚,属于重婚,故甲与丙的婚姻无效。据此B项正确,A项错误。根据新法《民法总则》第143条、第155条规定,违反法律、行政法规的强制性规定或违背公序良俗的规定的民事法律行为无效。无效的民事法律行为自始没有法律约束力的精神。也可以认定B项正确,A项错误。

∥说明:考生的第一个困惑点:《婚姻法》第7条规定的禁止结婚的情形只有两种,即(1)直系血亲和三代以内的旁系血亲;(2)患有医学上认为不应当结婚的疾病。重婚不是结婚的禁止要件,而是属于婚姻无效的情形,但《分析》错误的将重婚列为结婚的禁止要件,导致部分考生错选了D项。

第二个困惑点:2001年最高法《关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》第8条规定:“当事人依据婚姻法第10条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的,申请时,法定的无效婚姻情形已经消失的,人民法院不予支持。”对于“人民法院不予支持”存在错误的理论认识,认为不支持就是“有效”,据此,部分考生错选了A项。“人民法院不予支持”并不能改变法律规定中“无效”的性质。司法解释者之所以不使用“无效”一词,正是他们的聪明之处。我们为什么说这种观点是错误的呢?首先,司法解释的效力低于法律,若两者冲突,我们只能遵循法律。其次,司法解释的主体没有立法权,不能对法律进行创制、认可、修改、补充或废止,司法解释当然不能改变法律规定的内容与性质。最后,司法解释之所以这么规定,主要考虑国家判决或裁定的权威性,此种情况人民法院支持,即通过国家判决或裁定的方式认定其无效,当事人事后还可以登记结婚,判决或裁定就失去了权威性。此类问题,当事人只能可以通过其他渠道和诉讼请求解决。

36.【答案】C

【考点】着作权与所有权

【解析】根据《着作权法》第18条规定,美术等作品原件所有权的转移,不视为作品着作权的转移,但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。作家甲的私人书信被乙收藏,书信原件的所有权转移给乙,但是着作权不发生转移,依然属于甲,故C项正确。

37.【答案】D

【考点】个人之间因劳务产生的侵权责任

【解析】根据《侵权责任法》第35条规定,个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。根据2003年《最高法关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定,雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。本案乙受甲雇用,乙受伤事由第三人丙造成,故乙可以请求甲、也可以请求丙承担侵权责任,本题只有D符合题意。

38.【答案】B

【考点】着作权侵权

【解析】《着作权法》第17条规定:受委托创作的作品的着作权的归属合同没有明确约定或者没有订立合同的,着作权属于受托人。本案,甲委托乙设计4S店,属于建筑作品,合同未约定着作权归属,故着作权属于受托人。复制权属于着作权的内容,丙仿造汽车美容店的行为,侵犯了乙的着作权中的复制权,故B项正确,A项错误。版式设计是指出版者对其出版的图书、期刊的版面和外观装饰所作出的设计,版式设计权是出版者享有的权利,与题意不符,排除D项。丙公司的行为不属于侵犯甲的商业信誉的行为,排除C项。

39.【答案】B

【考点】抗辩权

【解析】双务合同履行中的抗辩权包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权。其中不安抗辩权是指在双务合同中,先履行一方在有证据证明后履行一方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况下,可暂时中止履行的权利。本题甲具有先履行义务,得知乙经营状况严重恶化,暂不交货的行为,属于不安抗辩权的形行使,故B项正确。D项中同时履行抗辩权适用于当事人没有约定履行顺序或约定应同时履行的情况,应排除。C项中先履行抗辩权是后履行一方具有的权利,应排除。先诉抗辩权属于一般保证中保证人的权利,应排除。

40.【答案】A

【考点】公平责任

【解析】根据《民总》第183条规定:“因保护他人民事权益使自己受到损害的,由侵权人承担民事责任,受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任,受害人请求补偿的,受益人应当给予适当补偿。”据此,A正确。

二、多项选择题:每小题2分。

*41【21】.【答案】ABCD

【考点】犯罪“但书”的意义

【解析】《刑法》第13条规定规定的“但书”的意义:(1)但书使得第13条中犯罪定义既含定性要求又含定量要求。该“但书”表明认定犯罪不仅仅需要正确“定性”,还需要合理确定危害的“程度”或“量”。(2)“但书”的基本理念是:通过对犯罪的实质特征提出定量的要求,赋予司法机关酌情排除犯罪的权力,避免过分拘泥于法律形式而作出刻板教条的判决。(3)“但书”是区分“违法行为”与“犯罪行为”的宏观标准。(4)“但书”的刑事政策意义在于:可以缩小犯罪或刑事处罚的范围,避免轻微的危害行为(或违法行为)打上犯罪的标记,有利于行为人改过自新;还可以合理配置司法资源,集中力量惩罚严重的违法行为(犯罪)。综上,ABCD项正确,

*42【22】.【答案】ACD

【考点】故意伤害罪、抢劫罪、共犯及实行犯过限

【解析】本案中甲是教唆犯,乙是实行犯。乙将江某打成轻伤,成立故意伤害罪,对于轻伤的结果未超出甲教唆重伤的范围,故甲、乙成立故意伤害罪的共犯。乙在离开现场时,勒令江某交出手机,构成抢劫罪。对于抢劫罪,属于实行犯过限,仅由乙承担责任,甲不负责任。故ACD项正确,B项错误。本案给出乙勒令江某交出手机是“为防止江某报警”,这是干扰项,容易造成考生漏选D项,因为乙勒令江某交出手机并离开(即离开是带走手机),客观上对手机进行了非法占有,自然就具有非法占有的目的,根据主客观一致的原理,认定乙成立抢劫罪没有问题。

*43【23】.【答案】ABCD

【考点】非国家工作人员受贿罪的犯罪主体范围

【解析】非国家工作人员受贿罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员,并且是非国家工作人员。公司、企业的工作人员是指在公司、企业中从事领导、组织、管理工作的人员。“其他单位的人员”包括非国有事业单位或者其他组织的工作人员。举例:村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织,为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织等。ABCD项均可构成非国家工作人员受贿罪的主体,都选。

*44【24】.【答案】ABC

【考点】社区矫正

【解析】关于社区矫正,《刑法》第38条规定对判处管制的犯罪分子,依法实行社区矫正;《刑法》第76条规定,对宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,依法实行社区矫正;《刑法》第85条规定,对假释的犯罪分子,在假释考验期限内,依法实行社区矫正。故ABC项正确。我国刑法只规定了判处管制、宣告缓刑的犯罪分子、假释的犯罪分子依法实行社区矫正,没有规定剥夺政治权利的犯罪分子实行社区矫正,故D项错误。同时了解,我国《刑事诉讼法》第269条规定,对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯,依法实行社区矫正,由社区矫正机构负责执行。注意看清题干关于“按照我国刑法规定”的要求。

*45【25】.【答案】ABD

【考点】减刑

【解析】减刑的对象是被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。根据《最高法关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》(2017)第18条规定,被判处拘役或者3年以下有期徒刑,并宣告缓刑的罪犯,一般不适用减刑,故A项正确。可以减刑的实质条件是犯罪分子在刑罚执行期间认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,或者有立功表现。B项正确。应当减刑的实质条件是犯罪分子在刑罚执行期间有重大立功表现。减刑以后实际执行的刑期:(1)判处判处管制、拘役、有期徒刑的,不能少于原判刑期的1/2;(2)判处无期徒刑的,不能少于13年;(3)人民法院依法限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子,缓期执行期满后依法减为无期徒刑的,不能少于25年;缓期执行期满后依法减为25年有期徒刑的,不能少于20年。(4)其它判处死刑缓期执行的,不得少于15年,死刑缓期执行期间不包括在内。据此D正确,C错误。

*46【26】.【答案】AD

【考点】特别法人

【解析】根据《民总》第96条规定,特别法人包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人。故AD项正确。BC项属于非营利法人,排除。

*47【27】.【答案】BCD

【考点】相邻关系与侵权

【解析】本题宋某自建平房给住宅楼(含赵某的住宅楼)造成了安全隐患,侵犯了赵某的不动产权益,故赵某可以要求宋某消除危险、恢复原状。宋某在平房内开办门窗加工厂,加工生产的噪音严重干扰了赵某的正常生活,侵害了赵某的民事权益,故赵某可以要求宋某停止侵害。赔礼道歉是指侵害人以口头或书面的方式向受害人承认错误、表达歉意,主要用于侵害自然人的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权以及法人的名称权、名誉权、荣誉权以及精神损害赔偿等,故A项错误,BCD项正确。

*48【28】.【答案】ABCD

【考点】意思表示的生效

【解析】根据《民总》第137条规定,以对话方式作出的意思表示,相对人知道其内容时生效,以非对话方式作出的意思表示,到达相对人时生效。AB项正确。第138条规定,无相对人的意思表示,表示完成时生效。法律另有规定的,依照其规定。C项正确。第139条规定,以公告方式作出的意思表示,公告发布时生效。D项正确。

*49【29】.【答案】ABC

【考点】可设立抵押的财产

【解析】本题不涉及留置权的问题。可以用于抵押的财产包括除法律规定不得抵押的财产之外的动产、不动产或财产权利。可以用于质押财产包括动产或财产权利,不包括不动产。甲公司的职工班车属于动产,甲公司持有的丙公司股权属于财产权利,可以抵押或质押,A、B项正确。甲公司的分公司的厂房属于不动产物权,可以抵押,C项正确。货场使用权属于不动产,不能质押,同时“存在争议的货场使用权”属于《物权法》第184条规定的“所有权、使用权不明或者有争议的财产”不得抵押的情形,即不得抵押,D项是不可用于甲公司向乙公司提供担保的财产,故排除D项。

*50【30】.【答案】AD

【考点】知识产权的保护期限

【解析】少数知识产权没有时间限制,只要符合有关条件,法律可长期予以保护,如商业秘密权、地理标志权、商号权等,据此,A项保密除虫剂配方属于商业秘密,D项中的地理标志没有时间限制,故AD当选。乙制作的电影《问道昆仑》属于电影作品,根据《着作权法》第20条规定,电影作品除作者的署名权、修改权、保护作品完整权外,其他权利的保护期为50年,排除B项。C项丙企业的驰名商标“云南白药及图”属于商标权,有效期为10年,排除C项。

三、简答题:每小题10分。

*51【31】.【答案】犯罪客体是犯罪活动侵害的为刑法所保护的社会利益。

对犯罪客体可按其范围大小划分为三种:

(1)一般客体,又称共同客体,是指一切犯罪所共同侵害的社会利益,即社会主义社会利益的总体。直接客体、同类客体都是一般客体的组成部分,三者之间是个别、局部与整体的关系。

(2)同类客体,又称分类客体,是指某一类犯罪所共同侵犯的社会利益。同类客体是一类犯罪所侵犯的社会利益的共同属性,是对犯罪进行分类的基础。

(3)直接客体是指某一具体犯罪直接侵害的特定的社会利益。犯罪的直接客体是某种犯罪构成的组成部分,它直接反映该种犯罪行为所侵害利益的社会性质。根据犯罪行为侵害的直接客体的数量,可以把直接客体分为简单客体和复杂客体。

【点评】犯罪客体的种类是要求考生必须掌握的基本点,一般容易出选择题,个别简述会出自此类考点,考生不会陌生,相对容易得分。

*52【32】.【答案】集资诈骗罪指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。

二者的区别:

(1)侵犯的犯罪客体不同。前者是复杂客体,即出资人的财产所有权和国家对金融活动的管理秩序;后者是简单客体,即国家金融管理制度。

(2)犯罪的客观方面不同。前者行为人使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为;后者表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为,不以使用诈骗方法为构成犯罪的必要条件。

(3)犯罪主观方面不同。前者并具有非法占有出资人财产的目的;后者不要求行为人以非法占有为目的。

评析:集资诈骗罪以非法占有集资款为目的,而非法吸收公众存款罪并不以非法占有为目的,这是这两种罪的最关键的区别。侵犯客体是出资人的财产所有权和金融管理秩序,这与非法吸收公众存款罪也不同。

*53【33】.【答案】地役权是指不动产的权利人,为自己使用不动产的便利或提高自己不动产的效益而利用他人不动产的权利。

地役权的特征:

(1)地役权的主体包括不动产的所有权人和使用权人。

(2)地役权的内容是利用他人不动产,并对他人的权利加以限制。

(3)地役权的客体是他人不动产。

(4)地役权的设立目的是为供自己使用不动产之便利或效益之提高。

(5)地役权是否有偿及存续期限依当事人约定。

(6)地役权具有从属性和不可分性。意味着地役权不得脱离需役地而存在,不得单独处分,必须与需役地的所有权或使用权一同转移。

【点评】地役权是一个重要制度,容易出题,考试题型涉及选择题、案例分析题、简述题,如2011年你法学考了简述地役权与相邻关系的区别。这些重要制度也是我们在课堂上强调的重点。

*54【34】.【答案】赠与人的法定撤销权是指在具备法律所规定的撤销原因时,赠与人依法撤销赠与的权利。

根据《合同法》第192条,赠与人可以行使法定撤销权的事由包括:

(1)受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;

(2)受赠人对赠与人有扶养义务而不履行;

(3)受赠人不履行赠与合同约定的义务。

【点评】本题考点是赠与人的撤销权,也是常规考点,本题实质上考查的是《合同法》第192条条的规定。根据合同法规定,赠与人的法定撤销权自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使,因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的,赠与人的继承人或者法定代理人自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内可以撤销赠与。撤销权人撤销赠与的,可以向受赠人要求返还赠与的财产。

■第二部分? 非法学专用

四、法条分析题:每小题10分。

55.【答案】(1)“公司、企业、事业单位”的范围,既包括国有、集体所有的,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等的公司、企业、事业单位。

(2)单位实施刑法规定的危害社会的行为,刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的,对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。(2014年全国人大常委会的立法解释)

【评析】本题考点单位犯罪的构成要件,答案摘自《法硕教材考点解析》。

56.【答案】(1)建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

(2)建设工程承包人行使优先权的期限为6个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

(3)建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权,故银行与承包人均主张优先受偿,承包人优先受偿。

【评析】本题考点是建设工程承包人的优先受偿权,答案摘自《法硕教材考点解析》。

五、案例分析题:每小题15分。

57.【答案】(1)构成以危险方法危害公共安全罪。以危险方法危害公共安全罪,是指使用与放火、投放危险物质、决水、爆炸方法的危险性相当的其他危险方法,危害公共安全的行为。本案甲肇事后,高速逃离现场,途中又接连撞坏4辆汽车,撞伤6名行人,主观上对危害结果持放任态度,其行为危及公共安全,即不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全,构成以危险方法危害公共安全罪。

(2)甲成立累犯,应当从重处罚;成立自首,可以从轻或者减轻处罚;成立一般立功,可以从轻或者减轻处罚。本案甲故意犯罪(非法持有枪支罪)被判处有期徒刑以上刑罚,在刑罚执行完毕5年内,再犯以危险方法危害公共安全罪,属于故意犯罪,且应当判处有期徒刑以上(法定刑3年以上)刑罚,符合一般累犯的成立条件。甲下车后听到有人报警,遂留在现场,并在公安人员赶到后如实说明事发经过,根据司法解释,属于应当视为自动投案的情形,应认定为自首。在案件办理过程中,甲带领公安人员抓获了向自己销售毒品的毒贩,属于带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的情形,根据司法解释,应认定为立功。

【评析】本题在科教园配套案例分析资料中有多道近似案例,考点涉及的都是常规案例分析重要考点,题目比较简单,只要认真读题,不难解答。以危险方法危害公共安全罪是口袋罪,排除放火罪、投放危险物质罪、决水罪、爆炸罪等有特别规定的罪名之外的行为。甲毒驾发生交通事故逃逸,是干扰项。对于甲毒驾,我国刑法未规定吸毒驾驶构成犯罪,根据罪刑法定原则,首先排除危险驾驶罪;甲发生交通事故逃逸,尚未发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,属于一般交通肇事行为,尚未构成交通肇事罪,也应当排除,其后续行为危及公共安全,主观上属于间接故意,构成以危险方法危害公共安全罪。在回答量刑情节认定及处理原则中,对于自首犯,犯罪较轻的,可以免除处罚,结合本案情况,甲不属于此种情况,可以不写,但考生回答上,不影响得分;关于甲立功,题干中没有说明销售毒品的毒贩销售的数量或说明属于重大犯罪”“重大案件”“重大犯罪嫌疑人”,故应认定一般立功,而不宜直接认定重大立功。

58.【答案】(1)有权。遗嘱及撤销是单方民事法律行为,只需遗嘱人一方意思表示即可成立。在遗嘱生效之前,遗嘱人可以凭单方意思表示撤销自己所立的遗嘱,原见证人包括律师是否在场,不影响其效力。故本题中,甲有权在张律师不在场的情况下撤销该遗嘱。

(2)有权。根据《民法总则》第146条规定,行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。本案何某为避税与甲虚构房屋买卖文书,系虚假的意思表示,其买卖行为无效,虽然办理过户,但根据《民法总则》第155条规定,无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。何某仍然拥有所有权,基于所有权的请求权也不受诉讼时效的限制。

(3)无权。甲2016年6月将房屋卖给丙,虽然事实上甲是无权处分,但甲出售时房屋时,房屋已经登记在甲的名下,具有的善意的表征,同时丙又支付了市价并办理了过户,符合了善意取得的特征,根据《物权法》第106条规定,丙取得房屋的所有权,故何某无权要求丙返还房屋,可以要求甲支付卖房款。

【点评】本案例是根据生活热点改编,这类案例在现实生活中比较复杂,若题干中甲主张当时是与其父亲重新达成了赠与协议,并按照买卖来办理过户(赠与缴税比较高),何某就很难主张所有权。有人认为何某为避遗产税,与甲虚构了房屋买卖文书并过户,是何某对财产的处分行为(赠与),若认定赠与,则房屋已经交付,故不能撤销,故何某无权要求归还房屋,甲取得所有权,在甲与丙的买卖中何某成为第三人,也不涉及善意取得,从命题常规思路上来分析,设置第三问就失去了价值。这种观点往往使得问题复杂化,偏离了题意。

■第三部分? 法学专用

四、论述题:每小题15分。

35.【答案】关于犯罪既遂判断(认定)标准不一,理论上有如下三种观点(主张):

(1)结果说。又称客观说,认为犯罪既遂是指故意犯罪的实行行为造成了刑法规定的犯罪结果的形态。据此,既遂与未遂区分标准就在于犯罪的实行行为是否造成了刑法规定的犯罪结果。造成刑法规定的犯罪结果的属于犯罪既遂,没有造成刑法规定的犯罪结果的属于犯罪未遂。

(2)目的说。又称主观说,认为犯罪既遂是指故意犯罪的实行行为达到了行为人预期的犯罪目的的形态。据此,既遂与未遂的区分标准在于故意犯罪的实行行为是否达到了行为人预期的犯罪目的。实现行为人犯罪目的的属于犯罪既遂,没有实现行为人犯罪目的的属于犯罪未遂。

(3)构成要件说。又称构成要件齐备说或构成要件符合说,认为犯罪既遂是指故意犯罪行为完全具备了基本犯罪构成要件的形态。据此,既遂与未遂的区分标准在于犯罪行为是否完全具备基本犯罪构成要件。具备了犯罪构成的全部要件的属于犯罪既遂,没有完全具备基本犯罪构成要件的属于犯罪未遂。{辨2007.28}

(4)我国通说采取构成要件(齐备)说。

因为我国分则各本条就是以犯罪既遂为基准设置法定刑的,认定既遂取决于犯罪行为是否具备刑法分则规定的特定犯罪的全部犯罪构成要件。成立行为犯、危险犯的既遂,往往不以犯罪人达到犯罪目的或者造成特定的危害结果为必要。因此,以犯罪人达到犯罪目的或造成特定后果为判断既遂标准的观念是片面的。

【点评】亚博app在线下载法学2011年论述题“35.试论犯罪既遂的认定”答案包含本部分内容,属于历史考题再现,关于重要制度不同观点,特别是总则里的21个重点制度,在法硕法学论述中也是一个易考点。

36.【答案】可撤销的民事法律行为是指由于欠缺有效条件,当事人有权依照法律规定请求人民法院或者仲裁机关予以撤销的民事法律行为。

其特征:

(1)可撤销民事法律行为主要是因意思表示不真实而发生的民事法律行为。

(2)可撤销民事法律行为须由撤销权人主动行使撤销权,通过依法请求人民法院或者仲裁机关予以撤销。撤销权人行使撤销权可导致可撤销的民事法律行为的效力溯及既往的消灭。

(3)可撤销的民事法律行为在撤销前其效力处于有效状态。

根据《民总》规定,导致民事法律行为可撤销的情形,包括4种:

(1)因重大误解而为的民事法律行为,行为人可以申请撤销。

(2)因欺诈而为的民事法律行为,受欺诈方可以申请撤销。包括两种情况:①一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为;②第三人实施欺诈行为,使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,对方知道或者应当知道该欺诈行为的。

(3)因胁迫而为的民事法律行为,受胁迫方可以申请撤销。胁迫是指一方或者第三人以胁迫手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为。

(4)因显失公平而为的民事法律行为,受损害方可以申请撤销。显失公平是指一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的。

可撤销的民事法律行为的效力:

可撤销的民事法律行为,没有被撤销的具有法律效力,被撤销后才丧失法律上的效力,被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。

【点评】民事法律行为学习民法的基础重点章,《民总》对民事法律行为给出了新的定义,是要求考生必须掌握的重点,涉及各种题型。简述或论述题会避开近年出过得题目,但不避讳同考点考不同题型,或同章节考同题型,历年考试中,我们会发现,命题者经常会在考过的章连续几年出主观题,除了个别题目外,命题具有一定的规律性,故简述与论述的复习中,在全面复习的同时抓住重点。

五、案例分析题:每小题20分。

37.【答案】

(1)甲的行为不构成犯罪,不负刑事责任。因为甲行为时未满14周岁,属于完全不负刑事责任年龄阶段。

(2)乙的行为构成抢劫罪。根据《刑法》第269条根据,乙年满16周岁,在实施盗窃罪过程中,为抗拒抓捕而当场使用暴力,依照抢劫罪的规定定罪处罚。

(3)丙的行为成立紧急避险,不负刑事责任。本案中,乙用匕首刺向丙胸部,丙为了避免公本人的生命权免受正在发生的危险,情急之下拉过陈某的胳膊挡在自己前面,致其轻伤,属于不得已而采取的损害另一较小合法利益的行为,符合紧急避险的成立条件。

(4)本案只有乙是罪犯,乙的法定量刑情节包括:①犯罪时不满18周岁,应当从轻或者减轻处罚;②乙前往公安机关投案途中,被公安机关抓获,应当视为自动投案,到案后并如实说明全部情况,故成立自首,可以从轻或者减轻处罚。③乙在公共交通工具上抢劫,属于结果加重情节,法定刑:“处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。

38.【答案】

(1)乙银行对“甲公司以在建写字楼作抵押”享有的抵押权是在预先确定最高债权额1亿元限度,对于一定期间内将要连续发生的债权而设定的,符合最高额抵押权的特征。

(2)有效。根据《民总》第61条规定:“法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。”据此,汪某作为甲公司法定代表人,其以法人名义签订的借款合同有效,甲公司股东会决议对汪某代表权的限制,不具有对抗善意相对人的效力,故两个借款合同均有效。

(3)享有。本案借款均已到期,最高额抵押担保的债权已经确定,乙银行将全部债权转让给丙公司行为有效,并书面通知了甲公司,该转让对甲公司发生效力。根据《物权法》第192条规定,没有约定或法律另行规定,债权转让的担保该债权的抵押权一并转让。故丙公司受让债权后对在建写字楼享有抵押权。

(4)在其担保的债权诉讼期期间内行使。根据《担保法》第52条规定,抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。本案主债权借款的普通诉讼时效为3年,自2018年12月2日开始,适用中止、中断与延长的规定;最长不超过20年,有特殊情况的,人民法院可以根据权利人的申请决定延长。

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